養病，飛來解雇?

【新聞疑義1431】養病，飛來解雇?

文/楊春吉(法律.房地產及生態講師)

【新聞】

在人力仲介公司任財務經理的傅姓女子，因健康出問題，被公司以工作條件變更、無法勝任工作為由資遣，法院以傅女並非無意願工作，認定公司解雇違反勞基法，判她勝訴，除回復工作權，停職期間的薪資也應照付。桃園地院調查，傅姓女子七年前到一家人力仲介公司擔任財務經理，工作六年後健康出現問題，公司同意讓她休養，財務經理找人暫代，不到兩個月，公司另聘他人擔任財務經理，並以電子郵件告知她「業務性質變更、無法勝任工作」，將她資遣。她認為公司趁她生病，故意找理由叫她走路，打官司主張勞資關係存在。法院審理時，這家公司指出，傅女擔任的是專業性高階經理人職務，業務停頓會影響公司運作，董事會決議解聘，並未違法。法官認定，業務變更終止勞動契約時，必須在沒有其他工作可安置情形下才能解雇，這家公司未做其他工作安排，不符法令。法官認為，公司無法證明傅女不能勝任工作，且傅女積極表達留任意願，並接受其他工作的安排，沒有「無意願」的問題，認定公司解雇違反勞基法（聯合報103年10月14日報導: 經理養病中…飛來解雇被判無效）。

【疑義】

按依勞動基準法第11條第4款、第5款之規定，業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時或勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主固得預告勞工終止勞動契約。

惟業務性質變更，有減少勞工之必要，須「又無適當工作可供安置時」，始得為之，本案公司即未做其他工作安排(法官認定如無誤)，其對傅姓女子之解雇，自不符勞動基準法第11條第4款之規定(註一)。

又勞基法第11條第5款規定勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約。揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主得解僱勞工。其原因固包括勞工客觀行為及主觀意志，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，惟仍須雇主於其使用勞基法所賦予之各種手段，仍無法改善之情況下，始得終止勞動契約，庶符「解僱最後手段性原則」(註二)。

另「舉證之所在 ，敗訴之所在」(註三)；本案公司即無法證明傅女不能勝任工作，且傅女積極表達留任意願，並接受其他工作的安排，沒有「無意願」的問題(法官認定如無誤)，其對傅姓女子之解雇，自不符勞動基準法第11條第5款之規定，敗訴不意外。

【註解】

註一：實務上，最高法院一○○年度台上字第二四六號民事判決：「原審以：被上訴人主張伊於八十三年間受僱，自九十二年間起擔任上訴人管理部文書組員，工作內容為發文校對、封裝、寄發郵件、聯絡快遞公司取件、交件、公文用印、紙本公文歸檔、製作公文逾期報表及保管特定印信等，月薪七萬九千五百元等事實，為上訴人所不爭。按雇主業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時，得預告勞工終止勞動契約，勞基法第十一條第四款規定甚明。查上訴人謂其自九十六年七月二日起不得經營工程技術顧問業，所營業務項目已大幅變更、減少，內容迥異，有減少勞工之必要，業據提出捐助章程、組織規程、營業登記證及捐助章程對照表為證，而被上訴人原從事文書工作，上訴人變更組織後，整體員工員額縮減為十四人，處理文書事務者僅有行政組中一人，亦有人員組織表及員工工作職掌說明可參，堪認上訴人確有因業務性質變更，業務部門減少，有減少勞工之必要。上訴人係依工程技術顧問公司管理條例轉投資設立世0公司，有上訴人網頁公布資料為憑；另觀世0公司基本資料，該公司全體董事均為上訴人指派代表執行董事職務，其資本及實收資本總額為九億元，全體董監事持股總值亦為九億元，世0公司自屬上訴人百分之百轉投資設立之子公司，上訴人為世0公司唯一股東。參以世0公司章程第十九條之規定，世0公司股東會職權由董事會行使，世0公司董監事亦全由上訴人指派，該公司董事會顯係上訴人操控。且依世0公司章程第二十一條、第二十三條及組織規程第十條之規定，該公司人事任免、財務管理及營運方針等決定，均屬董事會職權。世0公司董事會既全由上訴人指派之董事組成，並由董事會選舉董事長，董事會即係上訴人操控，況上訴人公布之九十六年至九十八年收支餘絀決算表，顯示世0公司盈餘均計入上訴人之收入；至人事方面，除全體董監事均由上訴人指派擔任外，上訴人員工可直接轉任為世0公司員工。世0公司人事任用及財務薪資作業，全由上訴人支配控制，絕無獨立自主權限。是世0公司在股東結構、人事及財務上，均由上訴人全權掌控調配，實質上其法人之人格已形骸化而無自主權，上訴人與世0公司間顯具有實體同一性。又上訴人於九十六年五月一日將所屬員工轉移至世0公司時，文書組人員六人中僅有劉00一人留任上訴人處，其餘五人王00、張00、呂00、鄭00及闕00均全數轉移至世0公司，該公司復於同年五月另行聘僱勞工張**至文書組，上訴人並不爭執，足認上訴人非無適當工作可供安置被上訴人。何況上訴人轉投資設立世0公司前，已承諾保障所有員工任職上訴人之薪資、年資及福利，上訴人亦曾對所屬員工召開說明會，另依員工、上訴人及世0公司三方勞資協議書草案，亦明文承諾保障員工移轉至世0公司之工作年資。而上訴人員工轉至世0公司之人數為一千七百五十七人，比例高達百分之九五．八，該公司乃處於完全接收上訴人所屬員工選擇移轉之被動狀態，非屬主動挑選上訴人所屬員工何人移轉至其公司工作。上訴人於九十六年三月二十三日所為資遣既非合法，又未徵詢被上訴人是否同意轉任世0公司，即於同年十一月十四日解僱被上訴人，已侵犯勞工權益，上訴人迄仍未能舉證證明世0公司無適當工作可供安置被上訴人。上訴人基於勞基法第十一條第四款規定，終止系爭勞動契約，為不合法，兩造間僱傭關係自仍存在。被上訴人早已委請律師發函上訴人請求確認僱傭關係繼續存在並隨時聽候給付勞務，有九十六年八月間律師函足稽，嗣即提起本件確認之訴，則依民法第四百八十七條、第二百三十五條及第二百三十四條之規定，上訴人應於僱傭契約存續期間給付被上訴人薪資。綜上，被上訴人請求確認兩造間僱傭關係存在，暨上訴人應自九十六年十一月十五日起至上訴人同意伊繼續提供勞務給付之日止，按月於每月最末一日給付伊七萬九千五百元，及各期自給付日次日起算之法定遲延利息，應予准許等詞，為其心證之所由得。並說明兩造其餘攻擊防禦方法之取捨意見，因而維持第一審所為上訴人上開敗訴之判決，駁回其上訴，於法核無不合。」等可資參照。

註二：最高法院一○三年度台上字第一一一六號民事判決：「按工作場所及應從事之工作有關事項，應於勞動契約內訂定之，勞基法施行細則第七條第一款定有明文。嗣後資方如因業務需要而變動勞方之工作場所及工作有關事項時，除勞動契約已有約定，應從其約定外，資方應依誠信原則為之，否則，應得勞方之同意始得為之。次按勞基法第十一條第五款規定勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約。揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主得解僱勞工。其原因固包括勞工客觀行為及主觀意志，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，惟仍須雇主於其使用勞基法所賦予之各種手段，仍無法改善之情況下，始得終止勞動契約，庶符「解僱最後手段性原則」。本件原審參酌上開事證，並據其調查所得之證據資料，綜合研判，本其認事、採證及解釋契約之職權行使，合法認定上訴人事前未得被上訴人之同意，將被上訴人由主要擔任司機之工作，調動至夜間進修部，從事其體能、技術所無法勝任之教務註冊、選課等工作，欠缺調動職務之合理性；且其以被上訴人不能勝任調職後之工作，將被上訴人免職，違反解僱最後手段性原則，進而以上述理由為上訴人不利之判決，依上說明，經核於法並無違誤。」、一○三年度台上字第一九二一號民事判決：「次按勞動基準法第十一條第五款規定勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約。揆其立法意旨，須勞工提供之勞務，無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，且雇主於其使用勞動基準法所賦予之各種手段，仍無法改善之情況下，始得終止勞動契約，庶符「解僱最後手段性原則」。查被上訴人僱用上訴人之目的，固係期待上訴人研發及提供「頂0集團私房牛肉麵」、「鼎00各類麵點小菜食品」、「日00骨拉麵」等口味之食譜及提供其他從事餐飲業所必需之相關勞務。惟上訴人提供二十八項食譜之各項瑕疵，倘非不能修正改善，被上訴人得否執此作為終止勞動契約之依憑，已非無疑。即就特定口味餐點之研發，被上訴人以上訴人在近三個半月之受僱期間內，未能開發出與上揭口味相當之餐點，認上訴人提供之勞務不符合其僱用之經濟目的而予解僱，惟相較於合約所定三年僱用期間，上訴人服務期間尚屬短暫，以其受領之薪資，希冀其提出與著名餐點口味相當之食譜，是否與社會通念上之客觀合理要求相當？況除研發食譜外，被上訴人亦交辦多件行政事務，如生產設備詢價、製作年度預算表及各項表單、與其他餐飲業者進行「業種評估」分析報告、勘察場地並規劃、撰擬管制要點、協助中央廚房各項軟硬體與人事規劃等項，為原審認定之事實。則縱上訴人有兩位輔助人員，能否以其未於短期間內兼顧一定水準以上之食品開發工作，即認定其於客觀能力及主觀意志上，已屬未能忠誠履行其依合約應提供之勞務給付義務？又被上訴人曾否使用勞動基準法所賦予之何種手段促使上訴人改善未果？另上訴人擅自以較高薪資聘用非經報准之人員，固有未洽。惟倘此項聘任對於被上訴人並無重大不利，被上訴人據之與前述之食譜研發結果合併作為不經預告終止合約之事由，是否符合「解僱最後手段性原則」？」參照。

註三：在民事訴訟中，證據為法院自由心證判斷事實真偽之斟酌因素（民事訴訟法第222條第1項、最高行政法院62年判字第402號判例參照），而且民事訴訟法第277條也規定，當事人主張有利於己之事實者，除「法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限」外，就其事實有舉證之責任，所以，當事人未能舉證以實現其利益者，通常係敗訴，因而有謂「舉證之所在，敗訴之所在」者。