【政府採購裁判點評49】「實作實算」與「總價承攬」

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總價承攬,則為採購契約要項第31條中的第1款「依契約總價給付」;總價承攬時,承包商雖應執行圖

說及規範上之工作,而且應給付之價金,原則也是固定的,惟除因「辦理變更設計增減數量」、「因不可歸
責於承包商之重大天災或人力不可抗拒之損害」(基於公平合理原則)、「事前不可預測之極大物價波動」
(基於情事變更)等因素調整契約價金外,詳細明細表未記載該項,以至於漏項者,則屬常見;承包商依
工程慣例或約定,縱須至現場勘查,查知實際項目及數量,惟基於公平合理原則、誠信原則,機關仍負有
在詳細明細表詳載施工項目及數量之義務,發生漏項情事實先由機關所致,自不得全由承包商負其責,反
而,應由機關負較大的責任;從而,苟有漏項情事發生,機關自應依公平合理原則調整契約價金,始符公平
合理。
【臺灣高等法院98年度建上字第84號民事判決】
【摘要】
(一)就系爭工程契約係總價約定或實作實算契約部分:
 1.按稱承攬者,謂當事人約定,一方為他方完成一定之工作,他方俟工作完成,給付報酬之契約,民法
第490條第1項定有明文。
而關於報酬之計算方式,在工程實務大致可區分為「實作實算」與「總價承攬」二類。「實作實算」者,
應按實際完工數量計算承攬人之報酬。
「總價承攬」者,係指承包商執行圖說及規範上之工作,而應給付之價金是固定的,除因(1)辦理變更設計
增減數量;(2)因不可歸責於承包商之重大天災或人力不可抗拒之損害;(3)事前不可預測之極大物價波動等
因素外;否則工程結算金額即為得標時的契約金額。故總價承攬契約之特性為,工程價目表所列之項目、
數量僅供承包商參考,承包商投標時須自行按照圖說詳實計算估價,如認有項目遺漏或數量不符者,須自行
於各項目之單價內調整,間接反映於總價中。
  2.查系爭工程契約第3條記載:「合約總價:全部工程總價壹億陸仟佰肆拾陸萬元整,詳細表附後,工程
結算總價按照合約總價計算之」;第5條記載:「合約範圍:本合約包括合約條文、施工說明書、開標記錄
、標單(工程估價單、單    價分析表)、圖樣、施工規範、施工預定進度表及說明書、投標須知、保證書
及保固切結等一切章程在內」;第6條記載:「圖說規定:乙方(即上訴人)應依據設計圖樣及施工規範與
說明書負責施工,如施工圖樣與說明書有不符之處,應以施工圖樣為準」(見證物卷第1頁)。
另亦屬系爭工程契約一部之台灣省各機關營繕工程投標須知及附件第6條規定:「主辦工程機關除情形特殊
在招標公告內另有規定外,不舉行工地說明,投標廠商應參照工程位置圖自行前往勘查,並詳細閱覽招標文
件及工程圖說,如有疑義,得在招標文件規定之日前,以書面向主辦工程機關請求釋疑,並得依規定申請爭
議處理」;
及基隆市政府深美國民小學建校工程建築工程補充說明書(本補充說明為標函及工程合約承攬之附件)第5
條規定「領取圖說:(一)工程圖說:… 投標單(工    程估價單及單價分析表)…」、第6條規定「勘察工
地:各投標廠商請自行前往工地勘查,如不勘查得標後不得異議(承包人應先至工地勘查,對基地高程、水
電按接、運輸遠近、完工後之場地清理等,應詳實估價,倘因事前疏忽至發生額外工作時,概不得要求加
價)」;
第7條規定「疑問解答:請詳閱投標須知及各項圖說、附件。如有疑問請於開標日一週前以書面具名方式向
主辦工程機關請求釋疑,並得依規定申請爭議處理;主辦工程機關得成立爭議處理單位,處理爭議釋疑。」
第8條規定「投標:(一)各參加投標廠商: 應將標單連同估價單準確、繕寫清楚裝入標單封內(本標單數量
僅供參考,廠商應詳細估算),蓋章密封」;系爭工程契約預算明細表第1頁下方亦載明:「註:1.預算明
細表上所列數量僅供參考,實際數量以圖說為準。2.承商對圖面、標單及責任分界點有任何疑問,請於開標
前提出討論,否則得標後一切以建築師或業主解釋為準,不得異議」(見證物卷第10頁)。
是依前開系爭工程契約之相關文件所示,系爭工程契約除約定合約總價外,並以該合約總價來結算工程總
價,且系爭工程之工作應以施工圖樣為基準,上訴人應按施工圖樣所示之工作及數額施作之,至投標單數量
僅供參考,上訴人於投標前應自行詳實估價,故系爭工程契約具有總價承攬約定之性質,應堪認定。
至於系爭工程契約第3條雖記載「合約總價」、「工程結算總價」,然係於工程發生變更之情形下,致該2
總價數額不同,尚不得採為系爭工程契約係屬「實作實算」契約之依據。
另系爭工程契約第14條規定:「工程變更:甲方對…」(見證物卷第3頁),是該條項下文內所載增減數量
、新增工程項目等,均係針對系爭工程與契約所載工作範圍不同而有變更之情形;
另系爭工程契約第22條係規定系爭工程分次估驗等付款辦法;二者均非可為系爭工程契約係實作實算之依據
。上訴人執此主張系爭工程契約係實作實算,承包之工作範圍僅以預算明細表上所載之工程項目及其數量為
準云云,尚不足取。
  3.惟總價承攬契約既在一「包價」概念下完成圖說及規範所需之工作,因此圖說及規範上之工作項目不僅
提供承包商估價之依據,亦為日後規範承包商應盡之契約責任範圍。
故契約內之規範和圖說須詳細正確地敘述所需完成工作之內容,使承包商能據以完整地估價。而公共工程
向來由招標機關規定「數量不符風險由承包廠商負擔」之合約條款,為符合法之公平正義原則,及考量經濟
商業活動之利益與危險分攤理論與實務,總價承包合約如工程風險全部歸由廠商,則在業主所訂圖說、工
作項目等未能精確予以編列、說明或估算時,對承包廠商必有不公,自應依民事公平、誠信原則為適當調整
故政府採購法第63條第2項規定「委託規劃、設計、監造或管理之契約,應訂明廠商規劃設計錯誤、監造
不實或管理不善,致機關遭受損害之責任」,即明定公共工程將工程設計發包委託專業技師辦理時,應要
求設計廠商對該標單項目及數量負擔保無誤之責,否則即應依上開規定負責。
是行政院公共工程委員於採購契約要項第32點(契約價金之調整)規定:「契約價金係以總價決標,且以
契約總價給付,而其履行有下列情形之一者,得調整之。但契約另有規定者,不在此限。(1)因契約變更致
增減履約項目或數量時,得變更之部分加減帳結算。(2)工程之個別項目實作數量較契約所定數量有差異者
,其增減逾10%之部分,得以變更設計增減契約價金。未達10%者,契約價金得不予增減。(3)與前二款有
關之稅捐、利潤或管理費等相關項目另列一式計價者,依結算金額與原契約金額之比率增減之」。即總額
結算給付之契約,如所附供廠商投標用之工程數量清單之項目或數量未予納入,其已於契約載明廠商負責供
應或施作,不得據以請求加價;
惟經機關確認屬漏列且未於其他項目編列者,得以契約變更增加契約價金;另如屬工程之個別項目實作數
量較契約所定數量有差異者,其增減逾10%之部分,得以變更設計增減契約價金,未達10%者,契約價金
得不予增減,有行政院公共工程委員會95年11月22日工程企字第09500437470號函附採購契約要項可
資參照(見原審卷(三)第323、324頁)。
至於是否構成漏項,工程實務認為有五項處理原則:(1)漏列之項目,是否在施工上為一獨立之工作項目,
而在工程慣例上不應包含在其他項目中。(2)漏列之項目,是否在工程實務慣例上為一獨立之計價項目。(3)
漏列之項目,其成本費用包含在其他有關施工項目價格中之合理性。(4)漏列之項目,其金額是否為一相當
顯著之金額。(5)漏列之項目,是否為工程習慣上或施工所必要,或得事先合理估算(王伯儉著,工程契約法
律實務,第76頁,元照出版,97年10月2版)。
【點評】
一、契約價金之給付方式,除總價承攬及實作實算外,尚有其他方式。
按所謂實作實算,係指採購契約要項第31條:「契約價金之給付,得為下列方式之一,由機關載明於契約
:(一)依契約總價給付。(二)依實際施作或供應之項目及數量給付。(三)部分依契約標示之價金給付,部分
依實際施作或供應之項目及數量給付。(四)其他必要之方式。」中的第2款「依實際施作或供應之項目及數
量給付」。
至於總價承攬,則為採購契約要項第31條中的第1款「依契約總價給付」;總價承攬時,承包商雖應執行圖
說及規範上之工作,而且應給付之價金,原則也是固定的,惟除因「辦理變更設計增減數量」、「因不可歸
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