商業設施太多，大巨蛋可改契約?

【新聞疑義1507】商業設施太多，大巨蛋可改契約?

文/楊春吉(法律.房地產及生態講師;文學工作者;部落格  http://gs803501.pixnet.net/blog  )

(新聞疑義專欄同時於台灣法律網http://www.lawtw.com/article.php?template=article_category_list&article_category_id=2235&area=free_browse   刊出)

【新聞】

遠雄大巨蛋等促參案引發爭議，財政部促參司準備訂定「機關辦理促進民間參與公共建設案件作業指引」，詳定民眾參與、資料公開、解約等，最快五月上路。促參作業指引將明訂促參案件評估、規畫、議約、簽約及履約管理等作業參考。這項行政命令不溯既往，大巨蛋等已簽約ＢＯＴ案，仍要回歸原本契約。財政部促參司司長曾國基表示，新規定著眼於五大要點：一、民眾參與；二資訊公開；三、附屬事業規範；四、權利金的設定及調整；五、契約變更。例如，遠雄大巨蛋與護樹團體間長年水火不容。新作業指引將要求主辦機關，在辦理促參案時徵詢民眾意見；前期評估及規畫報告等資訊應公開，若有民眾提出意見，必須適當處置。另外針對附屬事業比率配置，新作業指引將要求促參案需確保公益性。若契約履行中若發現有礙公共利益、有失公平合理或窒礙難行，可協議後變更契約。曾國基表示，大巨蛋ＢＯＴ最主要的爭議，在於商業設施太多，而公共服務才是促參的主要目的；但大巨蛋要靠辦活動達到財務自償，非常困難（聯合報104年4月29日報導: 商業設施太多…促參案將可改契約）

【疑義】

一、針對附屬事業比率配置，新作業指引將要求促參案需確保公益性。若契約履行中若發現有礙公共利益、有失公平合理或窒礙難行，可「協議」後變更契約

按促進民間參與公共建設法第12條係規定「主辦機關與民間機構之權利義務，除本法另有規定外，依投資契約之約定；契約無約定者，適用民事法相關之規定。投資契約之訂定，應以維護公共利益及公平合理為原則；其履行，應依誠實及信用之方法。」，是誠信原則、公平合理原則、公益原則，乃促進民間參與公共建設法之法律原則；而法律原則，均具有界限功能、補充功能、解釋功能、均衡功能等四項功能；其中，所謂「界限功能」，乃指兩造ＢＯＴ契約條款，依此為其界限；「補充功能」為兩造ＢＯＴ契約條款未訂者或無效時，以法律原則去補充；「解釋功能」則為兩造ＢＯＴ契約條款或招標文件內容有不一致時，先探求當事人之真意；無法探求當事人之真意時，則依法律原則解釋之；至於「均衡功能」，乃指兩造ＢＯＴ契約條款不合理時，依法律原則調整之。

惟此三法律原則四項功能之應用，在兩造有爭議無法協議解決時，只能藉由仲裁或訴訟裁判，才有發揮的餘地。如要合意契約變更，似乎也應依其他法令及兩造ＢＯＴ契約條款而為。

從而，針對附屬事業比率配置，新作業指引將要求促參案需確保公益性。若契約履行中若發現有礙公共利益、有失公平合理或窒礙難行，可「協議」後變更契約，似乎暫無不妥。

惟似乎漏列了違反誠信原則，可「協議」後變更契約之規定。

二、兩造ＢＯＴ契約條款，可否納入兩造ＢＯＴ契約條款違反誠信原則或公平合理原則或公益原則時，政府單方調整的相關條款?

另外，值得思考的是，兩造ＢＯＴ契約條款，可否納入兩造ＢＯＴ契約條款違反誠信原則或公平合理原則或公益原則時，政府單方調整的相關條款?如兩造ＢＯＴ契約是行政契約，參考行政程序法第146條：「行政契約當事人之一方為人民者，行政機關為防止或除去對公益之重大危害，得於必要範圍內調整契約內容或終止契約。前項之調整或終止，非補償相對人因此所受之財產上損失，不得為之。第一項之調整或終止及第二項補償之決定，應以書面敘明理由為之。相對人對第一項之調整難為履行者，得以書面敘明理由終止契約。相對人對第二項補償金額不同意時，得向行政法院提起給付訴訟。」、第147條：「行政契約締結後，因有情事重大變更，非當時所得預料，而依原約定顯失公平者，當事人之一方得請求他方適當調整契約內容。如不能調整，得終止契約。前項情形，行政契約當事人之一方為人民時，行政機關為維護公益，得於補償相對人之損失後，命其繼續履行原約定之義務。第一項之請求調整或終止與第二項補償之決定，應以書面敘明理由為之。相對人對第二項補償金額不同意時，得向行政法院提起給付訴訟。」之規定，或得思考；但是私法契約，在誠信原則下，此空間則明顯萎縮。